发明、实用新型专利侵权判定

红茶.

本文来自于政府文件，非原创文字。

二、发明、实用新型专利侵权判定

（一）专利侵权判定的比较客体
专利侵权判定的比较客体应该是权利人所主张的涉案专利相关权利要求和被控侵权技术方案。在判断被控侵权技术方案是否侵犯涉案专利权时，应将被控侵权技术方案与权利人主张的相关专利权利要求所记载的技术方案进行一一比较，不得将被控侵权技术方案与涉案专利产品直接进行比较。当被控侵权技术方案也有专利权时，也不得直接将双方专利产品进行比较或者将双方的专利权利要求进行比较。
（二）专利侵权判定的方式与原则
在判定被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，首先要对专利权利要求和被控侵权技术方案进行特征划分，将相应的技术特征进行特征对比，然后再判断被控侵权技术方案是否构成相同侵权。在二者存在区别的情况下，必要时还需判断是否构成等同侵权。
1.技术特征划分
在专利侵权判定中，应当采用“技术特征逐一比对”的方式。
把逐个技术特征作为比较对象，就必须对专利权利要求和被控侵权技术方案所具有的技术特征作出划分，即将专利权利要求或被控侵权技术方案分解为能够相对独立地执行一定功能、产生相对独立的技术效果的最小技术单元。
在划分技术特征时，需要考虑两个重要因素：技术特征的独立性与价值性。独立性是指某一技术特征不需要再与其他技术特征组合就能够体现其自身的功能；价值性是指某一技术特征不仅具有独立的功能，而且事实上已经在整体技术方案中发挥了作用或者产生了技术影响。
对技术特征的划分应当首先以专利权利要求为基础，在准确划分专利权利要求的技术特征的基础上，再对被控侵权技术方案的对应技术特征进行分析。
为了便于比较专利权利要求与被控侵权技术方案的异同，可以采用列表的方式将专利权利要求的技术特征逐项列出，然后分别与被控侵权技术方案的相应部分进行对比。无论以何种方式划分技术特征，均不应当将专利权利要求中记载的某个技术特征或其限定忽略不计。

2.全面覆盖原则
全面覆盖原则是判断一项技术方案是否侵犯发明或者实用新型专利权的基本原则，具体含义是在判定被控侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，应当审查权利人主张的专利权利要求所记载的全部技术特征。
如果被控侵权技术方案包含与专利权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；如果被控侵权技术方案与专利权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个或一个以上的技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。
全面覆盖原则强调在专利侵权判定时要全面地考虑专利权利要求中的每一个技术特征。只有被控侵权技术方案包含了专利权利要求中的所有技术特征时，才认定侵权成立；反之，如果被控侵权技术方案中缺少权利要求中的一个或一个以上技术特征，或者有一个或一个以上技术特征不相同，也不等同，则应当认定侵权不成立。

3.相同侵权
依据全面覆盖原则判定被控侵权技术方案是否侵犯涉案专利权时，可分为相同侵权和等同侵权两种情况。一般而言，应当先判断被控侵权技术方案是否构成相同侵权；如不构成相同侵权，再判断是否构成等同侵权。
（1）相同侵权的定义
相同侵权，是指被控侵权技术方案含有专利权利要求的全部技术特征，落入专利权利要求限定的范围之内。

（2）相同侵权的判定
相同侵权中的“相同”，包括被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求的技术特征在表述上完全相同，或者表述上虽不同，但实质表达的含义相同，或者被控侵权技术方案的技术特征属于专利权利要求相应技术特征的下位概念等。

①技术特征完全相同
在专利侵权判定中，如果仅从权利要求的字面上分析比较，就可以认定被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求的技术特征相同，或者二者虽然在文字表述上存在一定区别，但经过逐项比对，所述区别仅仅是文字表述的不同，其技术内容完全一致（用公式表示，即专利权利要求的技术特征为A+B+C+D，被控侵权技术方案的技术特征也为A+B+C+D），此时，被控侵权技术方案对于专利权利要求构成相同侵权。

②被控侵权技术方案的技术特征为下位概念
如果专利权利要求与被控侵权技术方案相比，有一个或多个技术特征存在区别，所述区别为专利权利要求的技术特征为上位概念，而被控侵权技术方案的相应技术特征为下位概念（用公式表示，即专利权利要求的技术特征为A+B+C+D，被控侵权技术方案的技术特征为A+B+c+d，其中A、B、C、D表示具有较大范围的上位概念，而a、b、c、d相应地表示具有较小范围的下位概念），此时，被控侵权技术方案落入专利权利要求的范围，构成相同侵权。


③被控侵权技术方案增加了其他技术特征
如果被控侵权技术方案除包含涉案专利的权利要求中的全部技术特征外，还增加了新的技术特征（用公式表示，即专利权利要求的技术特征为A+B+C，而被控侵权技术方案的技术特征为A+B+C+D+E），此时，由于专利权利要求的全部技术特征在被控侵权技术方案中都有体现，因此构成相同侵权。

实践中以下两种情形需要特别注意：
①在专利权利要求的基础上增加了其他技术特征的被控侵权技术方案可能因具备新颖性和创造性而被授予专利权，但前者为基本专利，后者为从属专利。尽管从属专利可以获得专利权，但未经基本专利的专利权人许可，实施从属专利的行为也将构成对基本专利的侵犯。
②在组合物领域（例如化学组合物或者合金组合物），当专利权利要求保护的是一种“封闭式”组合物产品时，如果被控侵权技术方案与专利权利要求相比，多出一种或一种以上的组分，则应当认定被控侵权技术方案未落入专利权利要求的保护范围，除非多出的技术特征属于不可避免的常规数量的杂质。

4.等同侵权
等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则。它将专利权的保护范围延伸到与专利权利要求中相应技术特征等同的部分，目的在于弥补专利权利要求的语言局限性，避免被控侵权人对专利权利要求中的某些技术特征作非实质性的替代，而以不构成侵权为由逃避法律责任。
（1）等同侵权的含义
等同侵权是指被控侵权技术方案的某一个或某些技术特征与专利权利要求中记载的相应技术特征不相同，但两者的区别实质上是被控侵权技术方案相对专利权利要求，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，能够达到基本相同的效果，并且是本领域技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的，此时，仍然认定被控侵权技术方案落入了专利权利要求的保护范围，构成侵权。用公式表示，即专利权利要求的技术特征为：a、b、c，被控侵权技术方案的技术特征为：a、b、c’。如果特征c’与特征c相比，特征c’以基本相同的手段，实现了基本相同的功能，达到了基本相同的效果，并且属于本领域技术人员在特征c的基础上，无需创造性劳动就能想到的技术特征，则被控侵权技术方案构成对专利权利要求的等同侵权。

（2）等同侵权的判定
①判定等同的时间点
判断技术特征是否构成等同的时间点为被控侵权行为发生日，目的是防止在专利保护期间，被控侵权人在不改变专利技术实质的情况下，以很容易联想到的新出现的技术来代替专利权利要求中的某些技术特征，从而轻易逃避侵权责任。

②判定等同的比较对象
判定被控侵权技术方案是否构成等同侵权时，应当将相应的技术特征进行比较，避免将被控侵权技术方案与专利权利要求进行整体比较。在判断技术特征是否等同时，重要的是看被控侵权技术方案中是否存在与专利权利要求中的某一技术特征等同的技术特征，并不要求专利权利要求的技术特征与被控侵权技术方案的技术特征一一对应。即使被控侵权技术方案用一个技术特征实现了专利权利要求中多个技术特征的功能，或者被控侵权技术方案中的多个技术特征实现了专利权利要求中的一个技术特征的功能，只要在被控侵权技术方案中能找到与专利权利要求相对应的技术特征，就不影响等同的认定。

③等同特征的判断标准
当被控侵权技术方案的某技术特征与专利权利要求记载的相应技术特征相比，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，并达到基本相同的效果，且对于本领域技术人员来说，属于在侵权行为发生时通过阅读该专利的说明书、附图和权利要求书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征，则认为这两个技术特征是等同特征。

所谓“手段”，是指为实现某一功能及达到某种技术效果所采取的方式。解决一个特定的技术问题，可能存在多种不同的技术手段，因此，不能仅仅从结果进行反推分析。即对于专利权利要求和被控侵权技术方案的相应技术特征，即使二者的功能和效果基本相同，但如果采取的手段明显不同，则仍然不能认为是等同特征。判断技术手段是否基本相同，应当站在被控侵权行为发生时本领域技术人员的角度，结合其具备的普通技术知识和能力，判断被控侵权技术方案中的相应技术特征是否是本领域常见的替代技术特征，本领域技术人员是否容易想到以及其对被控侵权技术方案是否有实质影响。例如，一项专利权利要求中，某一技术特征是采用“皮带传动”，被控侵权技术方案替换为“链条传动”就属于基本相同的手段。

“功能”和“效果”分别是指相应的技术手段在整个技术方案中所发挥的作用和取得的技术效果。对于功能和效果，应当结合专利说明书和附图记载的内容以及被控侵权技术方案的技术原理，判断相应技术手段在被控侵权技术方案与专利权利要求中所发挥的作用是什么，究竟实现哪种具体的功能，达到何种具体的效果。同样，“手段”基本相同并不意味着“功能”和“效果”也一定基本相同，因为在某些情况下，某一技术手段表面上看在所属领域中是常见的，但是当与整个技术方案中的其他技术手段结合起来后却可能发挥完全不同的作用，并产生完全不同的技术效果。当然，通常情况下，“手段”“功能”和“效果”是密切关联的，在等同侵权判定中，这三个因素往往相互影响，相互印证。

除了“手段”“功能”和“效果”之外，判断是否构成等同侵权，还需要进一步判断所述技术特征是否为本领域技术人员不经过创造性劳动就能够联想到的，重点在于本领域技术人员对技术特征进行替换的可能性以及难易程度。
在等同侵权判定中，“手段”“功能”和“效果”以及“本领域技术人员不经过创造性劳动能够联想到”这四个要素均要考虑，缺一不可。一般情况下，首先考查被控侵权技术方案区别于专利权利要求的技术特征是否属于基本相同的手段，其次考查二者是否具有基本相同的功能并产生基本相同的效果，最后判断对于这种技术特征的替换，本领域技术人员是否不经过创造性劳动就能够联想到。如果对于四个要素的回答均是肯定的，则二者构成等同特征。

④等同特征的形式
a.已知的常用技术要素的简单替换
如果被控侵权技术方案用本领域技术人员容易想到的已知的常用技术要素替代专利权利要求中的相应技术特征，同时，替换后其功能和效果也基本相同，则应认定二者为等同特征。

b.产品部件位置的简单移动
如果相对于专利权利要求而言，被控侵权技术方案中某一部件的位置是本领域中该部件的常规设置位置，且这种位置的改变没有带来功能和效果上的明显差异，同时对本领域技术人员而言，进行这种部件位置的移动不需要付出创造性的劳动，则被控侵权技术方案中经改变的位置技术特征与专利权利要求中相应的部件位置技术特征构成等同特征。

c.技术特征的分解或者合并
技术特征的分解，是指被控侵权技术方案用两个或多个技术特征代替专利权利要求记载的某一个技术特征。技术特征的合并，是指被控侵权技术方案用一个技术特征代替专利权利要求中记载的两个或多个技术特征。如果这种分解或合并没有改变技术特征在技术方案中所实现的功能和效果，且属于本领域技术人员不经过创造性劳动即可想到的简单变形，则其与专利权利要求中相应的技术特征为等同特征。

d.方法步骤顺序的简单变化
如果被控侵权技术方案仅对方法权利要求或者以方法特征限定的产品权利要求中步骤的组合顺序进行简单变换，而改变顺序后的步骤与原步骤仍然发挥基本相同的功能，并取得基本相同的技术效果，同时，步骤的变化对方法整体上也不产生实质的影响，本领域技术人员不付出创造性劳动就容易想到，则应认定二者为等同特征。反之，如果对方法步骤的改变导致其在专利权利要求中与被控侵权技术方案中所发挥的作用、实现的功能、取得的技术效果均有明显的改变，则不应认定二者为等同特征。

要做到对等同原则的准确适用，必须在具体案件中具体分析，牢牢把握本领域技术人员这一主体所具有的能力和水平。

5.等同原则的限制
等同原则对于平衡专利权人和社会公众之间的利益具有重要意义，然而，等同原则实质上将专利权的保护范围扩大到了权利要求字面限定的范围之外，使专利权人的利益得到了更充分的保护。在充分保护专利权的同时，适用等同原则会在一定程度上减弱权利要求的公示作用。为了维持专利权人和社会公众利益的平衡，体现等同原则的价值，还必须对等同原则的适用加以适当的限制。

（1）禁止反悔原则
禁止反悔原则，是民法中诚实信用原则在专利侵权民事诉讼以及专利侵权行政执法程序中的体现。一般来说，专利说明书、权利要求书以及专利申请人或专利权人向专利局提交的意见陈述，充分反映了专利申请人或专利权人对于其发明创造中技术特征和技术方案的理解。在专利申请审批程序、专利权无效宣告程序以及判断被控侵权技术方案是否侵犯专利权时，权利人对权利要求中技术特征的解释应当前后一致，不能允许权利人在专利授权或确权程序中，为了获得授权或者维持专利权有效对权利要求进行较窄的解释，而在专利侵权纠纷处理中，为了说明他人侵犯专利权而对权利要求进行较宽的解释。如果允许专利权人在侵权纠纷处理中通过主张等同侵权而将先前放弃的技术方案再纳入到专利权保护范围内，将会由于专利权人的反悔而损害社会公众的利益。
①禁止反悔原则的含义
所谓禁止反悔原则，是指权利人将专利申请人或专利权人在专利授权或确权程序中，通过修改权利要求书、说明书或者意见陈述而放弃的技术方案，在侵犯专利权纠纷案件中反悔，重新纳入专利权的保护范围的，管理专利工作的部门不应予以支持。
②禁止反悔原则的适用
当专利申请人或专利权人为了满足《专利法》及其实施细则关于授予专利权的实质性条件而对申请文件或专利文件进行修改或者意见陈述时，如果该修改或意见陈述限制了权利要求的保护范围，并且修改或意见陈述的目的是获得授权或维持专利权继续有效，将可能导致禁止反悔原则的适用。
首先，修改或意见陈述必须明确且有证据能够证明。在适用禁止反悔原则时，专利申请人或专利权人对有关技术特征所作的修改以及限制承诺或放弃必须是明示的，而且已经被记录在专利审查文档中。
其次，管理专利工作的部门可主动适用禁止反悔原则。禁止反悔原则是对等同原则的限制，目的是维持专利权人与社会公众之间的利益平衡。管理专利工作的部门在认定是否构成等同侵权时，即使被控侵权人没有主张适用禁止反悔原则，也可以根据业已查明的事实，通过适用禁止反悔原则对权利人主张的专利权范围予以必要的限制，以合理地确定专利权的保护范围。
最后，修改和意见陈述都可以适用禁止反悔原则。我国专利授权的实质性条件主要包括：要求保护的发明创造应当具备新颖性、创造性和实用性；要求保护的发明应当属于能够授予专利权的主题范围；专利说明书应当对要求保护的发明创造作出清楚、完整的说明，使本领域技术人员能够实施该发明创造；权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简明地限定权利要求保护的发明创造。在专利授权、确权程序中，专利申请人或专利权人为了满足专利授权的条件而进行的修改或意见陈述均可能导致禁止反悔原则的适用。

a.修改导致的禁止反悔原则的适用
适用禁止反悔原则最常见的情形是专利申请人或专利权人在专利授权或确权程序中对权利要求进行的修改。对于因修改而导致权利要求保护范围缩小的情形，不论修改的具体原因和动机如何，均可能导致禁止反悔原则的适用。
例如，无论修改是为了克服新颖性、创造性的缺陷，还是为了克服权利要求得不到说明书支持、权利要求不清楚等缺陷；无论修改是专利申请人自行提交的主动修改，还是为了克服审查员指出的缺陷而作出的被动修改：只要对权利要求的范围作出限缩，并且被审查员所接纳，均可以适用禁止反悔原则。

b.意见陈述导致的禁止反悔原则的适用
在专利授权程序中，针对审查员提出的反对意见，专利申请人经常通过陈述意见进行争辩。专利申请人提交争辩意见有时伴随着对申请文件的修改，有时仅仅是提出争辩意见而不修改申请文件。在专利确权程序中，为了维持专利权有效，针对无效宣告请求人的无效理由，专利权人往往也需要对权利要求书中的技术术语、技术特征或技术方案进行解释。如果在专利授权、确权程序中关于权利要求的解释对其保护范围产生了限缩性影响，则可能导致禁止反悔原则的适用。

（2）捐献原则
专利授权程序中，可能出现说明书中公开的技术方案未被权利要求书覆盖，或者专利申请人为了通过审查，撰写保护范围比较窄的权利要求，而在说明书中又对其进行扩张性解释。针对以上两种情况，在专利侵权纠纷处理中，专利权人可能通过主张等同而将说明书扩张的部分或者说明书中公开却未被权利要求所覆盖的技术方案纳入专利权的保护范围。捐献原则的确立，就是为了避免这种情况的发生，维护权利要求的公示作用，平衡专利权人与社会公众的利益。
①捐献原则的含义
所谓捐献原则，是指对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中，将其纳入专利权保护范围的，管理专利工作的部门不应予以支持。
在专利侵权判定中，如果被控侵权产品的技术方案在涉案专利的说明书中公开，但并没有落入权利要求限定的范围，则认为专利权人已将该技术方案捐献给了社会公众，不应再通过主张构成等同侵权而获得保护。

②捐献原则的适用
适用捐献原则有两个条件。
一是只有说明书中对相关主题有具体明确的描述，并且明显以替代方案出现时，才可适用捐献原则，不能以说明书中披露了上位概念为由而推定对其所有的下位概念都要适用捐献原则；
二是相关主题是否在说明书中有清楚、具体的描述，需要由本领域技术人员在阅读整个说明书后作出判断。

应当注意，在专利侵权判定中，常常要参考说明书记载的内容解释权利要求的保护范围。如果权利要求中记载的特征A只能解释成说明书中记载的特征B，而被控侵权产品使用的恰好是特征B时，不能适用捐献原则以特征B在权利要求中没有文字记载为由认定不构成侵权。

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